El mejor valor de los derechos humanos tiene como objetivo proteger y promover todos los casos de libertad, igualdad y dignidad. Estos incluyen libertad de pensamiento y acción política, los cuales son incompatibles con la tortura, detención arbitraria o censura. También incluyen libertades para realizarse a sí mismo, lo cual es imposible sin un acceso a los elementos básicos de una existencia decente tales como una vivienda adecuada, cuidado de la salud, alimentación adecuada y educación de calidad.

Esto es lo que queremos decir cuando decimos que los derechos humanos son “indivisibles”. Se cohesionan alrededor de un valor de la personalidad humana que reconoce la dignidad inherente de cada persona, que cada persona no es ni más ni menos que cualquier otra en la distribución de los medios de autorrealización y que cada persona es libre de perseguir su propia concepción del bien, equipada con las necesidades básicas para vivir.

Este panorama de derechos humanos requiere el reconocimiento de derechos  tanto “civiles y políticos” como “económicos y sociales”. Ambos son esenciales para desarrollar una personalidad humana individual, en una comunidad de personas.

Con la publicidad de trabajos inéditos, Jacob Mchangama desafía la eficacia de los derechos económicos y sociales. El señor Mchangama dice que la aprobación de derechos económicos y sociales en 75 constituciones en los últimos 50 años no ha conducido a “efectos robustamente positivos” en el desarrollo social a largo plazo. Peor aún, hay efectos “fuertemente negativos a mediano plazo” sobre la educación y “efectos en detrimento del derecho a la salud en la mortalidad infantil”. Nos dice que los derechos económicos y sociales  en verdad dejarán al pobre peor de lo que está. 

El señor Mchangama atribuye el fracaso de los derechos económicos y sociales a la “perturbación” que causan. Esta “perturbación” resulta de una redistribución no planificada de recursos  a reclamantes exitosos de  sus derechos, lejos de “los pobres”.  Dice que la “complejidad inherente” de los bienes económicos y sociales, y las opciones de distribución que deben hacerse para proporcionarlos, los convierte en sujetos inadecuados para la adjudicación de derechos.

Nos vemos forzados a tomar la palabra del señor Mchangama en la evidencia estadística. Sólo podemos esperar que pase pronto la evaluación de sus pares.

Aun así, los reclamos que realiza el señor Mchangama para su evidencia invisible son sorprendentes. La sugerencia, por ejemplo, de que los derechos económicos y sociales podrían de hecho causar una pobreza más profunda parece tan insostenible como culpar a la Octava Enmienda de la Constitución de los EE. UU. (la cual prohíbe un castigo cruel e inusual) por la pena de muerte. La correlación no es causalidad. Aún el análisis estadístico más refinado puede no revelar si los derechos económicos y sociales  causaron el deterioro en los indicadores de desarrollo social o ayudaron a desacelerar su caída.

No obstante, no necesitamos entrar en ese debate enrarecido. La principal debilidad del señor Mchangama es que él no se involucra de manera adecuada con ejemplos prácticos de aplicación de derechos económicos y sociales, dice que los “ejemplos individuales oscurecen las reivindicaciones más amplias de nivel macro de nuestro estudio”.

En verdad, es lo contrario. Los reclamos “de un nivel macro más amplio del señor Mchangama” sirven para aislarlo de los ejemplos del mundo real.

Podrían volverse hacia Sudáfrica más críticos reflexivos de la aplicación de derechos económicos y sociales. Los jueces y litigantes de este lugar han estado por mucho tiempo enfrentándose a las inquietudes del señor Mchangama. Lejos de ordenar que los recursos sean distribuidos sólo a los litigantes privilegiados, hemos tratado de asegurar de que los derechos económicos y sociales reivindiquen los intereses colectivos  y resulte, generalmente, en mayores beneficios para los pobres.  

Al tiempo que protege contra la invasión negativa de un derecho, la ley sudafricana define los intereses en juego y prohíbe una interferencia ilegítima con ellos. En los casos Jaftha y Gundwana, la Corte Constitucional requirió que la venta de la vivienda de un deudor para recuperar el dinero sea proporcional al interés del acreedor en recuperar la deuda. La venta de la vivienda de una persona para recuperar una deuda trivial incurrida por comprar hortalizas para una semana no será permitida, pero la venta del pent-house de un millonario para recuperar una deuda hipotecaria sustancial, sí lo será.

Las obligaciones positivas que dan curso a los derechos económicos y sociales están enfocadas de manera diferente. El tribunal se pregunta si dada la naturaleza y urgencia del interés protegido por un derecho particular, el estado ha actuado de manera “razonable” para darle curso, a la luz de las limitaciones de sus recursos y los legítimos reclamos del resto. En el caso TAC, la Corte sostuvo que no era razonable limitar la nevirapina – una droga que se ha demostrado que previene la transmisión del virus VIH de madre a hijo – a unos pocos lugares de testeo, cuando miles de recién nacidos estaban contrayendo el VIH cada año y el estado tenía los recursos para desarrollar la droga a nivel nacional y no había dudas acerca de su eficacia. La Corte ordenó al estado levantar las restricciones que había colocado para la provisión de nevirapina. Se salvaron miles de vidas.

En el caso Grootboom, la  Corte sostuvo que era  irrazonable que el estado no tuviera una política para la provisión de viviendas de emergencia ya que las viviendas permanentes para todos tomaría muchos años en materializarse y mucha gente pobre se hallaba sin vivienda debido a desastres o  alguna situación provisoria.  El estado aprobó debidamente una política de viviendas de emergencia, que benefició a muchas personas con un acceso a tierras y servicios durante los últimos diez años. 

En los casos Blue Moonlight y Khosa, la Corte abordó distinciones inadmisibles que el estado a veces realiza para implementar políticas de vivienda y seguridad social. En Blue Moonlight el Tribunal decidió que la política de vivienda de la ciudad de Johannesburgo  distinguió de manera injustificada por un lado, entre personas que enfrentaban desplazamientos por el estado y por  el otro, propietarios privados. Aquellos desplazados por el estado recibieron una vivienda temporal. Aquellos  desplazados por propietarios privados, no lo hicieron. El tribunal declaró inconstitucional esta distinción. En Khosa, el Tribunal ordenó al estado extender los beneficios de seguridad social a los residentes permanentes.

En estas decisiones, el Tribunal equilibró la complejidad obvia de las políticas sociales comprometidas (lo cual no es exclusivo a la adjudicación de los derechos económicos y sociales), con la necesidad de proporcionar un alivio justo y efectivo. Si bien el Tribunal no esta inmune a la crítica, su enfoque ha extendido beneficios reales a millones de personas.

Aun cuando no dio resultado, el litigio de derechos económicos y sociales en Sudáfrica ha sido a menudo un catalizador de la movilización social  y acción política para abordar violaciones a los derechos. El Tribunal denegó el caso Mazibuko sobre los derechos del agua pero ese litigio condujo directamente a la duplicación de la provisión básica gratuita de agua provista por la ciudad de Johannesburgo a la gente pobre en Soweto. La desestimación de ese caso tampoco impidió que muchas familias pobres tomaran una acción directa para retirar ellos mismos los odiados medidores de agua prepaga en un acto de desafío político que podría haber sido impensable sin el litigio.

Soweto township, Johannesburg, South Africa

El  litigio de los derechos económicos y sociales también ha amplificado las voces de las organizaciones fundamentales que de otra manera podrían haber sido marginalizadas o ignoradas en el proceso político. En particular, tanto Treatment Action Campaign como Abahlali baseMjondolo han superado las expectativas usando los derechos económicos y sociales como recursos en sus luchas para el acceso al cuidado de la salud y una vivienda adecuada.

Para resumir, las estadísticas del señor Mchangama, si bien son exactas, son incapaces de captar las múltiples formas en que los derechos económicos y sociales son reivindicados, adjudicados y puestos en vigor en Sudáfrica. El análisis estadístico no puede refutar la realidad de la experiencia sudafricana. Ni puede hacer que el reconocimiento de los derechos económicos y sociales sea menos importante para proteger y afirmar el rango completo de las libertades humanas.