El Presidente de Colombia, Juan Manuel Santos, entrega una copia del acuerdo de paz a Ban Ki-Moon, Secretario General de las Naciones Unidas. 19 septiembre 2016. AP Photo/Craig Ruttle.

El acuerdo final firmado entre el gobierno colombiano y la guerrilla Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) ha suscitado un gran interés de la comunidad internacional en cuanto a la fórmula de justicia acordada por las partes. Esto es entendible pues no ha sido usual que dos contendientes no vencidos en las hostilidades armadas pacten un mecanismo de rendición de cuentas de naturaleza penal. Lo usual ha sido lo contrario: que se pacten fórmulas de perdón o amnistía general de manera bilateral, o que se establezcan mecanismos en donde la parte vencedora juzga a la que ha sido vencida.  

El sistema de justicia creado para rendir cuentas es complejo pues, por un lado, incluye distintos mecanismos (una comisión de la verdad, una unidad de búsqueda de personas desparecidas y un sistema de justicia criminal denominado Jurisdicción Especial para la Paz - JEP). Por el otro, el sistema no acoge fórmulas definitivas o extremas dado que es el producto de una negociación. No acoge un sistema retributivo maximalista (en donde todos los excombatientes o todos quienes participaron de los delitos deban ser juzgados y deban ir a la cárcel), pero tampoco una amnistía general e indeterminada. Tiene mecanismos de rendición de cuentas en distintos grados, dependiendo de factores como

1. La gravedad del delito (delitos más graves serán juzgados y sancionados)
2. La naturaleza de la participación en el mismo (la acción penal se concentrará en quienes hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves)
3. El grado de compromiso de quien se presenta a la justicia tanto con el proceso de paz como con los derechos de las víctimas (a mayor contribución y participación, mayor posibilidad de obtener beneficios punitivos)

Por esta razón, el sistema de la JEP se compone de mecanismos como (i) salas de rendición de cuentas, a las que se espera que mediante procedimientos céleres, funcionarios judiciales otorguen beneficios punitivos tales como amnistías, indultos y cesaciones de procedimientos penales; (ii) un tribunal judicial propiamente dicho que se encargará de juzgar la responsabilidad de los participantes principales de los delitos más graves, así como de imponerles una sanción; y (iii) un mecanismo de amnistía, indulto y excarcelación temprana para quienes hayan sido juzgados o estén siendo procesados por los delitos considerados como menos graves. 

Así las cosas, si bien el sistema pactado no se acoge a una amnistía general e indeterminada, sí establece unos mecanismos acotados de amnistía y perdón punitivo para delitos y personas determinadas.

Amnistía e indulto en Colombia y el mundo  

Actualmente, en el uso común del derecho internacional y comparado se entiende como amnistía penal toda actuación que impide que se realice un juicio o se llegue al castigo de quien ha cometido un determinado delito. En tal sentido, amnistía se usa como un término genérico para cualquier medida que busque evitar que un delito o autor sea procesado (como podría ser una ley general de amnistía, o la decisión de un fiscal o juez que determine no iniciar o continuar un proceso), o que impida que se implemente el castigo (como podría ser una condena muy leve para un delito grave que la haga completamente desproporcionada, o el perdón del castigo de una condena ya impuesta).

La tradición jurídica colombiana tiene un entendimiento más acotado del término y, por ello, el acuerdo refleja la terminología penal tradicional colombiana, lo cual puede confundir a una audiencia internacional no especializada. 

En primer lugar, en Colombia se ha distinguido entre amnistía e indulto. El primer término reconoce la no iniciación o la cesación del procedimiento en curso, pero en donde todavía no se ha dado una condena. El segundo hace referencia al perdón judicial de quien ya ha sido condenado, incluyendo a quienes pueden haber ya pagado parte de la sanción y se les perdona el cumplimiento del resto.

En el constitucionalismo colombiano ha existido una larga tradición de reconocimiento de amnistías e indultos pero restringidos a delitos políticos y sus conexos, siempre y cuando éstos delitos no incluyan “crímenes atroces”.  Los delitos políticos son cometidos por quienes se rebelan con armas contra el Estado (los clásicos insurgentes). La tradición jurídica ha entendido que para que la rebelión se produzca es natural que la insurgencia recurra a una serie de actividades generalmente ilícitas que son necesarias para mantener, financiar y ejecutar su gesta. A estos últimos delitos se les denomina conexos. Generalmente se excluyó del reconocimiento como delitos conexos a los crímenes atroces como los homicidios cometidos fuera de combate o que se aprovecharan de la indefensión de la víctima.

La Constitución de 1991 conservó esta tradición jurídica y, por tanto, solo admite amnistías e indultos bajo las restricciones anteriormente señaladas. La Constitución delegó la función de conceder amnistías al legislativo (art 150.17 de la Constitución) mientras que el indulto es una función que tiene tanto el legislativo (art 150. 17) como el Gobierno (art 201.2). En consecuencia, en Colombia solamente se pueden otorgar indultos o amnistías a guerrilleros que se desmovilicen y, solamente, por los delitos que sean políticos o conexos. Con esto se excluyen tanto los delitos graves como aquellos que han sido cometidos por agentes del Estado o civiles que no eran parte de las guerrillas.

Acuerdo de paz y ley de amnistía

La cuestión de la amnistía fue objeto de discusión amplia en la mesa de negociaciones. Especialmente para las Farc, reconocer la amnistía por delitos políticos no solo tenía contenido simbólico político muy importante (reconocer que su lucha armada tuvo una motivación política), sino además pragmático (tener una forma de seguridad jurídica de que a la tropa no se le iniciarán procesos en el futuro por el hecho de haber sido guerrilleros). Por estas razones, las Farc promovieron que se otorgara una “amnistía más amplia posible” en los términos del artículo 6.5 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra. Además, la insurgencia fue enfática en que el proceso de desarme debía estar anclado a la expedición de la ley de amnistía para evitar que tras la dejación de las armas los excombatientes fueran traicionados y procesados por aquellos delitos que no fueran considerados como los más graves. 

En el acuerdo sobre justicia (en donde se creó la JEP) se estableció entonces que se otorgará (i) una amnistía amplia por delitos políticos y conexos a quienes se desmovilicen de las Farc, (ii) una extinción de la acción penal o suspensión de condenas a quienes no siendo parte de las Farc fueron condenados por los mismos delitos; y (iii) medidas similares de extinción de la acción penal o de la sanción a agentes del Estado, como medida equivalente a las amnistías que se otorgan a los insurgentes.

Las reglas específicas de estas medidas fueron posteriormente delineadas en un documento anexo (elevado a acuerdo especial bajo lo establecido por el artículo 3 común de los convenios de Ginebra) que será presentado ante el Congreso para que, una vez aprobado el plebiscito que daría vía libre a la implementación del acuerdo, sea aprobado como la primera ley de reglamentación del acuerdo. Las principales características de esta reglamentación son:

1. En ningún caso y por ningún motivo será objeto de amnistía o tratamiento equivalente los actos que constituyan crímenes internacionales, es decir, crímenes de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra sistemáticos. Estos crímenes serán juzgados y sus responsables tendrán una sanción que puede ir desde la prisión hasta la restricción de libertades para el cumplimiento de una pena reparadora y restauradora.
2. No serán objeto de amnistía crímenes que sin ser graves no estén directamente conectados con el conflicto armado. Por tanto, no podrán ser conexos con la rebelión crímenes que hayan sido cometidos con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero. Tampoco pasarán por el sistema delitos cometidos por civiles o agentes de Estado delitos que no hayan sido cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
3. El tratamiento especial que  podrá ser otorgado podría ser: (i) la amnistía para los excombatientes rebeldes; (ii) renuncia a la persecución penal, que es la seguridad a quienes no tienen procesos abiertos de que no se les abrirá en el futuro; (iii) cesación de procedimiento a quienes estén siendo procesados; y (iv) extinción de responsabilidad por cumplimiento de la sanción, para quienes ya han sido condenados y la pena que ya pagaron es superior en severidad a las que establece el acuerdo.
4. El procedimiento para el otorgamiento de amnistías se divide en dos. Por un lado, una automática (que se llama en términos jurídicos De Iure), que se otorgará a los delitos de rebelarse y a los conexos más obvios (es decir, en aquellos en donde no hay zona gris de si se cometieron con el fin altruista de la rebelión o con ánimo de lucro o personal). Por otro lado, la determinación de conexos difíciles (en donde sí hay zona gris) cuyos casos serán estudiados por la jurisdicción especial para la paz para decidir si aplica o no aplica la amnistía.
5. Con las amnistías y el equivalente para los agentes de estado, que se denomina “renuncia a la persecución penal para agentes del Estado” vendrán excarcelaciones de todas aquellas personas que estén por tales motivos privadas de la libertad.
6. Para acceder a la amnistía de ex guerrilleros como a renuncia a la persecución penal de agentes de Estado, cada uno de ellos deberá comprometerse con el sistema en materia de reparación, verdad y garantías de no repetición.
7. Los militares que hayan sido condenados por crímenes internacionales y decidan hacer parte del sistema, siempre y cuando se comprometan con la verdad de las víctimas y su reparación, tendrán un tratamiento carcelario especial en unidades militares o policiales. Un militar que se acoja a la justicia especial para la paz solo podrá reingresar a la Fuerza Pública si va a juicio y no es condenado por el tribunal.
8. Los civiles que han sido condenados por actos de rebelión, sus conexos y delitos asociados a protesta social como perturbación del transporte público o daño en bien ajeno podrán presentarse al sistema sin la obligación de considerarse a sí mismos como miembros de las Farc o que este grupo los incluya en su listado de combatientes. 

En estos términos, el acuerdo diseña un sistema complejo que, en principio, no riñe con el derecho internacional vigente. Así lo ratificó ya la Fiscal de la Corte Penal Internacional en un reciente comunicado en el que “notó con satisfacción que el texto final del acuerdo de paz excluye amnistías e indultos para crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra bajo el Estatuto de Roma”. Pero al mismo tiempo este grado de sofisticación hará necesario un gran esfuerzo para que su implementación cumpla las expectativas creadas y no se convierta en una promesa incumplida, tanto para las víctimas como para quienes de buena fe se sometan a él. Queda mucho camino por recorrer y mucho trabajo por hacer. 

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