Luigi Ferrajoli nació en suelo afortunado, Florencia, Italia, el 6 de agosto de 1940. Tierra de arte, historia y belleza. Es autor de una obra filosófica del derecho, la teoría política y el derecho penal. Su concepción de la democracia defiende que los derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitación o derogación. Su otra idea fundamental es que el Estado de derecho en la que no existe poder (ni siquiera el Parlamento mediante decisiones unánimes) que no esté sujeto a las leyes y, específicamente, a los derechos fundamentales, como los derechos de libertad y propiedad, así como los derechos sociales, que corresponden universalmente a todos los seres humanos.

Ferrajoli es partidario de una nueva organización mundial, una federación de estados subordinada a instituciones globales con verdadero poder y presupuesto que establezcan “límites” reales a los poderes de los mercados, como a los de los Estados.

Es uno de los principales teóricos del garantismo jurídico y uno de los constitucionalistas de mayor prestigio en el ámbito internacional.

En esta entrevista exclusiva aborda aspectos centrales de su pensamiento y una mirada serena sobre el proyecto constitucional chileno que se votará en próximo cuatro de septiembre.

José Zepeda: Usted ha propuesto una Constitución de la tierra. Noble propósito planteado en un mundo que aparece más dividido que nunca. ¿Por qué deberían hacerle caso los gobernantes, cuya inmensa mayoría no tiene otra prioridad que su propio país?

Luigi Ferrajoli: Porque la humanidad toda se enfrenta a desafíos globales y catástrofes destinadas a empeorar que ponen en peligro su propia supervivencia: el calentamiento global, las guerras y el riesgo que comporta la guerra en curso en Ucrania puede degenerar en un conflicto nuclear; el crecimiento de las desigualdades como la de la pobreza y la agudización y desarrollo de fundamentalismos, terrorismos y delincuencia transnacional organizada. Es por tanto de interés vital de todos y debe convertirse en la prioridad política de todos los electores de nuestras democracias, una respuesta qué esté a la altura de los desafíos.

Pues bien, esta respuesta sólo puede consistir en una refundación de Naciones Unidas, basada en una Constitución de la Tierra capaz de imponer límites efectivos a los poderes salvajes de los estados soberanos y los mercados globales que están llevando al mundo a la ruina.

JZ: ¿Puede una Constitución cambiar la realidad? Lo consulto porque en América Latina existen constituciones cuyos propósitos son dignos de celebrar. Es decir, muy buenas constituciones. Sin embargo, varios países en lugar de progresar en libertad y derechos fundamentales retroceden a Estados decididamente antidemocráticos.

LF: Es preciso aclarar que una Constitución por sí sola no puede cambiar nada. Los derechos y sus garantías nunca caen de lo alto, ni siquiera del cielo de las constituciones. Son siempre el producto de luchas -a veces de revoluciones, a veces de reformas- dirigidas a conquistarlos, luego a implementarlos y finalmente a defenderlos.

Las constituciones más avanzadas, sin embargo, adecuan el proyecto legislativo a las exigencias de justicia que pretenden satisfacer y a los problemas de convivencia que aspiran resolver, elaborando las técnicas jurídicas necesarias para todos estos fines.

Desafortunadamente, las constituciones nacionales, que rigen únicamente los sistemas estatales, son impotentes e inadecuadas, así como lo son los gobiernos nacionales individuales para enfrentar los desafíos globales que requieren respuestas globales. Ahora, el embrión de la Constitución del mundo que está formado por la carta de Naciones Unidas y las diversas cartas internacionales de derechos humanos también son inadecuadas. Estos documentos internacionales no están, en efecto, dotados de ciertas características esenciales para que sean vinculantes, como sí lo está el proyecto que he propuesto de una Constitución de la Tierra: ante todo, la rigidez, es decir, la subordinación de la Constitución y todas las otras fuentes legislativas, tanto estatales como internacionales a las disposiciones garantizadas por un tribunal constitucional global capaz de solventar las fuentes en conflicto con su accionar y por otros tribunales globales que estén condicionados para sancionar sus violaciones.

En segundo lugar, se deriva de lo anterior, la abolición de la soberanía absoluta de los Estados y su subordinación a las normas de la Constitución de la Tierra.

En tercer lugar, la eliminación de ese último residuo de diferencias jurídicas por razón de nacimiento que son las distintas ciudadanías.

En cuarto lugar, y sobre todo, la provisión de instituciones globales para garantizar los derechos sociales: un servicio de salud universal capaz de construir hospitales y distribuir medicamentos y vacunas en todo el mundo; un servicio escolar similar que financia escuelas en todo el planeta; agencias de protección ambiental; una propiedad estatal planetaria que administre todos los bienes naturales comunes como -el agua potable, aire, grandes campos de hielo y grandes bosques- y por ende, los sustraiga del mercado, de la apropiación, de la devastación y del derroche privado; la prohibición de todas las armas, para garantizar la paz y la seguridad.

JZ: Una piedra angular de su reflexión es lo que se conoce internacionalmente como garantismo jurídico-social, que en síntesis busca otorgarle calidad jurídica y por ende obligatoria, a los derechos sociales que hasta hoy en muchas latitudes forman parte teórica de las nuevas constituciones, pero carecen de efectividad jurídica.

A) Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas.

B) Segunda idea: necesidad de revisar los alcances de la legalidad.

C) Proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

LF: Frente al antiguo Estado liberal, las actuales democracias constitucionales se caracterizan por la provisión, en sus cartas magnas, de derechos sociales -a la salud, a la educación, a la subsistencia, a condiciones de trabajo que garantizan la dignidad de la persona- no son menos importantes, y no menos vinculantes que los derechos tradicionales de libertad.

El verdadero problema es el de las garantías. A diferencia de los derechos patrimoniales, que nacen junto con sus garantías -el crédito junto con la deuda, el derecho de propiedad junto con la prohibición de alterar o impedir su ejercicio- la estipulación constitucional de los derechos fundamentales no implica, por sí sola, la existencia de sus garantías. Estas garantías, junto con instituciones adecuadas y funciones primarias de respaldo, deben ser implantadas, y es en su instauración e implementación en lo que consiste la construcción de la democracia. El derecho a la salud y el derecho a la educación, por ejemplo, requieren la creación de un servicio de salud y servicio escolar universal y gratuito.

JZ: Tomando estas tres líneas del garantismo jurídico-social, el nuevo proyecto constitucional chileno ¿da respuesta a la creación de un Estado social sin caer en el estatismo de experiencias fracasadas en la historia?

LF: El proyecto chileno es, como todas las constituciones, una iniciativa normativa. Su eficacia dependerá, como siempre, además de la calidad del texto constitucional, de las luchas sociales en favor de la implantación y luego del respeto de los derechos constitucionalmente establecidos. Los derechos fundamentales, repito, nunca caen de arriba y es tarea de una política progresista, apoyada en las fuerzas sociales democráticas existentes en la sociedad, introducir, a través de las leyes, las garantías y las correspondientes funciones e instituciones que garantizan su cumplimiento.

JZ: Existe aguda controversia en Chile sobre la justicia indígena porque hay sectores, especialmente de la derecha, que aseguran que se crearía un Estado dentro del Estado, que la excepcionalidad indígena crea ciudadanos de primera y otra de segunda, etc.

LF: Es asombrosa la inventiva jurídica de quienes se oponen a los derechos humanos. La protección de las minorías no equivale de forma alguna a la creación de estados dentro del estado, sino únicamente al respeto de los derechos fundamentales de todos, y por tanto también de los que pertenecen a minorías, en primer lugar, los derechos a la protección de las diferencias y de este modo de su lengua, de sus tradiciones, de su historia. Esta protección se instrumenta primero con la máxima garantía de todas las libertades fundamentales, que son otros tantos derechos al reconocimiento y afirmación de estas diferencias, y luego con derechos sociales encaminados a proteger la lengua y el patrimonio cultural de las minorías.

JZ: ay anacronismo en el concepto de soberanía, asegura Luigi Ferrajoli, pero mucha gente, tal vez la mayoría, continúa siendo muy sensible al llamado a la patria, a la bandera. Como si el chovinismo nacional pesara mucho más que los llamados a una concepción más global y solidaria.

LF: a soberanía equivale a un poder absoluto del soberano y, en democracia, de las mayorías político-representativas. No tiene nada que ver con defender la patria y la bandera. Como poder absoluto -potestas legisbus soluta, según su definición clásica-, la soberanía contradice el paradigma del estado de derecho, que no admite poderes no regulados por la ley. La mayoría de las constituciones, comenzando por la italiana, establecen que la soberanía pertenece al pueblo. Pero la única interpretación de este principio compatible con el estado de derecho -como siempre he sostenido- es que la soberanía es del pueblo y de nadie más, por lo que ninguna mayoría ni ningún poder establecido puede apropiarse de ella. Y como el pueblo no es un macrosujeto sino el conjunto de los ciudadanos, la soberanía popular equivale a la suma de aquellos poderes y contrapoderes en que consisten los derechos fundamentales que todos y cada uno tiene.

JZ: Un magistrado del Tribunal Constitucional español le atribuye a usted el mérito de defender incansable y brillantemente, una concepción “rígida” de las Constituciones que hoy está presente en el trabajo de jueces, fiscales y abogados. ¿Qué es una concepción rígida?

LF: Las constituciones pueden ser flexibles o rígidas. Todas las constituciones del siglo XIX y principios del XX fueron flexibles, es decir, del mismo rango que las leyes ordinarias, aunque solemnemente enunciadas. Así fue como el fascismo y el nazismo, que conquistaron el poder por la vía legal, pudieron destruir el Estatuto italiano y la Constitución alemana de Weimar con sus leyes, sólo porque eran posteriores a estas constituciones.

El "nunca más" formulado tras la Segunda Guerra Mundial ante los horrores de la guerra y el totalitarismo pudo afirmarse gracias a la invención de la rigidez constitucional: es decir, el principio de que la Constitución es un conjunto de normas de grado superior a cualquier otra fuente, de modo que una ley que se opone a ella, aunque sea posterior a ella, no sólo es incapaz de cambiar o derogar la Constitución, sino que ella misma es la que aprueba o se invalida mediante una jurisdicción específica instituida para esa finalidad, el Tribunal Constitucional. Sin la rigidez que garantiza la función de control de las leyes encomendada a la jurisdicción constitucional, nuestros derechos, en lugar de ser un límite para las mayorías, volverían a estar constantemente expuestos a perjuicios.

JZ: Recuerdo aquí, porque es relevante para el caso chileno la tensión entre el Estado constitucional de derecho y el nuevo Estado social. Efectivamente se trata de una diferencia profunda entre las estructuras legales y las estructuras reales de la organización estatal: diferencias en los procedimientos, en la actividad administrativa, cada vez menos vinculada a criterios y contenidos normativos y marcada por modelos de intervención tecnocrática, discrecionales; que se desplazan de los órganos constitucionales hacia centros más o menos ocultos del aparato burocrático, ajenos a los controles parlamentarios y jurisdiccionales. Este peligro ¿lo corre también el proyecto constitucional chileno?

LF: Los derechos sociales no son menos fundamentales ni menos vinculantes que los derechos de libertad. La diferencia es que mientras los derechos de libertad exigen un paso atrás del Estado, vale decir, la prohibición de limitar su ejercicio, los derechos sociales requieren un paso adelante, es decir, la obligación de la esfera pública de satisfacerlos. Y esto, por el costo de las prestaciones sociales para aplicar derechos como la salud o la educación, que conllevan políticas fiscales de distribución de la riqueza que no exigen las garantías de los derechos de libertad.

Además, no estoy de acuerdo con la tesis expresada en su pregunta según la cual la satisfacción de los derechos sociales implicaría inevitablemente una mayor discrecionalidad que la exigida por la garantía de los derechos de libertad. Esta tesis es cierta cuando se refiere al actual estado de bienestar burocrático, en el que las garantías de los derechos están encomendadas a órganos administrativos dependientes del poder ejecutivo. Esto es resultado de la división tripartita de poderes de Montesquieu, formulada a mediados del siglo XVIII, cuando no existían derechos sociales ni instituciones de garantía como la escuela y la salud pública. Al no poder ubicarse dentro del poder judicial o legislativo, estas instituciones han sido puestas bajo la autoridad del poder ejecutivo. Pero se trata de instituciones primarias de garantía que deberían gozar de la misma independencia que las instituciones judiciales o secundarias de garantía.

Todo esto es cierto, incluso más que a nivel estatal, en el ámbito internacional, en donde las instituciones más importantes y necesarias -mucho más que las funciones de gobierno, que, siendo legitimadas por la representación política, deben seguir siendo, en la medida de lo posible, la responsabilidad de los estados nacionales- son precisamente instituciones garantes de los derechos humanos, la paz y los bienes comunes de la naturaleza. Eso es lo que prevé el proyecto de Constitución de la Tierra, en el que se proponen diez instituciones globales de garantía, la creación de un Estado planetario de propiedad para proteger la naturaleza y la prohibición de las armas.

JZ: Cuando se enfrentan dos concepciones polarizadas política y socialmente se dice que lo que se busca es “la cuadratura del círculo”. Es decir, una aporía (algo que expresa o que contiene un imposible de orden racional) ¿Cómo dejar contenta a la mayoría ante un dilema constitucional como este?

LF: En una democracia constitucional, fundada sobre una Constitución rígida y sobre los derechos fundamentales establecidos en ella, no existen aporías capaces de reducir los límites y restricciones constitucionalmente impuestos a cualquier mayoría. Las constituciones dibujan lo que he llamado la esfera de lo indecidible, es decir, la esfera de lo que ninguna mayoría, de derecha o de izquierda, puede decidir, que es la vulneración de los derechos de libertad, o no decidir, que es la no satisfacción de los derechos sociales. La política, por lo tanto, está sujeta a la Constitución, pues su espacio se limita a la única esfera, evidentemente muy amplia, de lo decidible.

JZ: Hay en Chile un sector de la derecha, no toda por supuesto, que le gustaría el “gatopardismo” “que todo cambie para que nada cambie”. Es sabido. Pero ¿no le parece que también hay un sector de la izquierda, minoritario, pero escandaloso, irredento, incapaz que escuchar y aceptar que existen los otros, los que piensan diferente?

LF: El gatopardismo o actitudes intolerantes de opiniones diferentes existen y existirán siempre, en la derecha y en la izquierda. Es necesario contrarrestarlos con la lucha por los derechos: en primer lugar, con el ejercicio de las libertades fundamentales y su defensa incondicional incluso en manos de quienes tienen ideas opuestas a las nuestras; en segundo lugar, con la lucha por la implantación e implementación de las garantías de los derechos sociales

JZ: Prohibir la guerra. Una “federación mundial” con Estados obligados a una convivencia pacífica. Para ello, se trata de completar “el diseño de la Carta de la ONU”, “No basta con proclamar la paz si no se garantiza a través de la supresión de los ejércitos y de las armas”. ¿por qué no debemos considerar esta idea como la de un hombre bueno pero equivocado con la realidad?

LF: Es la idea de Thomas Hobbes y Immanuel Kant, que ciertamente no eran ingenuos: la única garantía de superación del estado de naturaleza salvaje, dominado por la ley del más fuerte y la transición al estado civil, escribió Hobbes, es el desarme de los asociados y el monopolio de la fuerza en la esfera pública. En ese estado de naturaleza específico en que vive la comunidad internacional, el desarme de los asociados, escribió Kant, consiste en la supresión de los ejércitos nacionales.

Si no queremos que la humanidad sea destruida, esto es el verdadero realismo racional, es decir, exactamente lo contrario de un sentido distorsionado de la realidad.